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拒絕權視角下的無效行政行為
2020年02月20日 10:47 來源:《環球法律評論》(京)2019年第3期 作者:張青波 字號

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作者簡介:

 

  作者簡介:張青波,中南財經政法大學法學院副教授。

  內容提要:《行政訴訟法》修改后,無效行政行為的事實構成及法律效果成為司法實踐中亟待回答的問題。對此的回答,應在現行法規定的當事人拒絕權視角下展開,以無效行政行為涵括當事人可以行使拒絕權的各種行政行為,并依據拒絕權釋明無效行政行為的法律效果。對“重大且明顯違法”的解釋表明,除了法律與司法解釋列舉的三種情形外,無效行政行為還包括:超越專屬管轄并對當事人權益有重大影響的行政行為;明顯缺乏事實根據并對當事人權益有重大影響的行政行為;要求或允許實施違法行為的行政行為;違背善良風俗的行政行為;明顯違反法定程序并嚴重損害當事人權益的行政行為;未采取書面形式或書面未簽章等重大且明顯違法的行政行為。無效行政行為不僅難以獲得法院強制執行,而且依據體系、立法者意志和客觀目的的法律解釋論述,無效行政行為的法律效果應為自始不生效并可由當事人不受期限限制地訴請法院判決確認。

  關 鍵 詞:無效行政行為/拒絕權/重大且明顯違法/自始不生效

  標題注釋:本文為作者主持的2019年度中央高校基本科研業務費專項資金資助項目“行政行為司法審查的思維框架研究”(2722019PY010)的研究成果。

  一 無效行政行為在司法實踐中的問題

  修改后的《行政訴訟法》(簡稱新法)第75條規定:“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形,原告申請確認行政行為無效的,人民法院判決確認無效。”2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(簡稱《解釋》)第99條進一步將“重大且明顯違法”的行政行為具體化為:行政行為實施主體不具有行政主體資格、減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據、行政行為的內容客觀上不可能實施以及其他重大且明顯違法的情形。①

  相比德國《聯邦行政程序法》第43條第3款明確規定“無效行政行為不生效”,②新法和《解釋》均未提及無效行政行為的法律效果,也沒有專門規定當事人的起訴期限。在司法實踐中,有法院支持無效行政行為自始無效,對相對人不產生拘束力,確認無效不受起訴期限的限制。③但也有法院認為,無效行政行為起訴不受起訴期限限制,缺乏明確規定支持。④還有法院主張,即便行政行為無效,也不是自然無效,應經法定程序予以確認,仍應適用行政訴訟有關起訴期限的規定。⑤更有法院提出,無效行政行為雖然自始、當然、絕對無效,但超出起訴期限即已喪失主張該行為無效的勝訴權。⑥林林總總的裁判顯示,有必要釋明無效行政行為的法律效果。

  與此同時,自新法生效四年以來,認定何為“重大且明顯違法”的司法實踐也紛繁多樣。相比德國《聯邦行政程序法》第44條通過正面列舉六種情形、反面排除四種情形以及用“重大且明顯錯誤”兜底來界定無效行政行為,⑦新法與《解釋》只列舉了三種無效情形,也只排除了處理期限輕微違法和通知、送達等程序輕微違法且對原告重要程序性權利不產生實質損害這兩種不構成無效的情形。為此,法院常常必須自行界定何為“其他重大且明顯違法”。在實踐中有的法院認為超越職權的《更正意見》自始無效。⑧有的法院認為涂改原證代替重新頒證,且無基本的程序材料,是重大且明顯違法。⑨有的法院認為未將注銷注冊的決定送達,嚴重侵犯相對人陳述、申辯及救濟權利,構成重大且明顯違法。⑩還有的法院認為在集體土地使用證未依法收回并注銷的情況下,將同一宗土地為他人頒發集體土地使用證,程序嚴重違法而無效。(11)有限的裁判樣本表明,法定三種情形外的“其他重大且明顯違法”應涵括哪些情形,還需加以澄清。

  二 超越紛爭:無效行政行為對拒絕權的統合

  值得注意的是,在《行政訴訟法》修改前乃至修改后,我國學界和實務界均有人主張,重大且明顯違法的行政行為,不發生法律效力,不對相對人產生拘束,相對人可在任何時候請求有權國家機關宣布其無效。(12)與之對立的觀點則是,我國法上的無效,僅指行政違法行為的一般后果,并不同于歐陸法系傳統上重大、明顯違法的行政行為。典型如《行政處罰法》第3條第2款規定的“沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”。這里的“無效”包容了一般違法和重大、明顯的瑕疵,外延遠逾學理上所認識的無效行政行為。(13)因而,我國法對無效行政行為理論的接受是不明確的,立法使用的“無效”概念是混亂的。相比之下,《行政處罰法》第49、56條、《治安管理處罰法》第106條等法條明確賦予當事人拒絕權,其并不總是以歐陸傳統上無效行政行為的事實構成——“重大且明顯違法”——為前提,不能和無效行政行為簡單對接。(14)對于上述紛爭,簡單褒貶并無太大意義,在新法的背景下,應當在拒絕權的視角下審視無效行政行為,以無效行政行為統合當事人有權拒絕的行政行為:在詮釋作為無效之前提的“重大且明顯違法”時不能罔顧拒絕權規范,而是應當讓無效行政行為囊括拒絕權所對應的行政行為;同時,拒絕權意味著相應的行政行為自始不生效,這恰恰為釋明無效行政行為的法律效果指引了方向。

  (一)統合的必要

  對新法下的無效行政行為之事實構成與法律效果,有學者根據司法實踐,主張確認無效判決還應適用于行政處罰“不能成立”或沒有法定依據、行政強制課以事實不能之義務、漏蓋公章或加蓋無效公章、行政許可嚴重不符合法定形式等情形,呼吁引入“請求判決確認行政行為無效的,不適用起訴期限的規定”等配套制度。(15)有學者認為“其他重大且明顯違法”包括:違背地域專屬管轄;無法辨認作出決定的行政機關;未依法作成書面決定;客觀上不可能實施;行政行為的實施可能導致相對人犯罪等。而且,經判決確認無效的行政行為自始、永遠、對任何人無效。(16)有學者指出,無效行政行為的判斷權掌握在法院手中,在被法院確認無效前,行政行為持續具有公定力。(17)然而,要求無效須經法院確認的主張,對“重大且明顯違法”的界定卻均忽視了現行法規定的拒絕權,導致行政行為效力的尷尬。比如,行政機關及其執法人員當場收繳罰款卻未出具符合規定收據就未被上引學者納入“重大且明顯違法”的外延下,而按照主流學說,無效行政行為以外的可撤銷行為只有在有權機關撤銷后才失去效力,(18)那么這種情形下的罰款仍應有效,對當事人有拘束力,但這與法律規定相沖突。此外,拒絕權的存在,意味著某些行政行為無待法院裁判而是根據當事人的判斷就不能拘束當事人,即自始無效,這直接抵牾“無效須經法院的確認”。

  另有學者認為,無效行政行為包括行政行為具有特別重大或明顯的違法情形的行政行為、行政主體不明確或明顯超越職權的行政行為、其實施將導致犯罪的行政行為、行政主體受脅迫作出的行政行為、沒有可能實施的行政行為。無效為自始不生效。(19)還有學者也贊同自始無效,并將無效的情形界定為以書面形式作出卻未注明作出主體、違反專屬管轄規定或缺乏事務權限、缺乏特定要式、內容不明確或不能實現、所要求或許可的行為導致犯罪、違反善良風俗、受脅迫或強制作出的行政行為等。(20)但支持自始不生效或無效的學者,不僅未依據對新法第75條的解釋來討論無效行政行為的事實構成,而且只字未提拒絕權的規范,導致其觀點缺乏現行法的支撐。有學者指出,行政訴訟類型應否引入無效確認之訴,取決于實體法中對具體行政行為之“自始無效”的肯認。如果這一基礎性問題尚未解決,訴訟制度中就無法或暫時沒有必要作出相應安排。(21)但是如果現行法對拒絕權的規定實際上已經蘊含了“重大且明顯違法的行政行為自始無效”,那么就能回應無效確認之訴的成立所依賴的實體法前提問題,為適用無效確認之訴奠定基礎。如學者所言,我國多部法律賦予私人以拒絕權,表明某些情形的行政行為已被法律認定為無效。(22)

  此外,如果說只有體系化才能確保平等理念所要求的法的前后一貫和內在統一,(23)那么相比零散地把握拒絕權,以無效行政行為統合各種拒絕權對應的行政行為,利于對法律制度進行體系化理解,避免產生行政行為同樣是嚴重違法但當事人時而享有、時而卻不享有拒絕權的霄壤之別,消除各種制度所蘊含的評價相互之間不能融貫一致的評價矛盾,(24)形成判斷和認定各領域行政行為效力的整體框架。此外,通過借助拒絕權的條件來界定重大且明顯違法,還可以縮減后者的不確定性,高效便捷地適用法律。

  (二)統合的可能

  歐陸傳統上無效行政行為的法律效果是自始不生效,蘊含了當事人有權拒絕履行,因而新法下的無效行政行為與拒絕權有可能協調適應。反對以無效行政行為制度統合拒絕權規范的理由主要是:第一,無效行政行為傳統上是針對具體行政行為,而拒絕權可以發生在行政過程的任何環節,兩者針對的內容不一致。第二,無效行政行為不一定侵害當事人的權利,不一定導致拒絕權的問題。第三,行政行為無效與拒絕權的標準并不一致:拒絕權所針對的違法情形較為復雜,未必構成重大且明顯違法,而以行政行為無效來概括拒絕權也可能讓無效行政行為承載過多內容而導致標準含混。(25)然而,這三個理由并不構成不可逾越的障礙。

  首先,就現行法規定的拒絕權來看,其主要針對的仍然是行政處罰等具體行政行為,將拒絕權對接于無效行政行為有很大的空間。其次,授益性行政行為的相對人未必有動機去行使法定拒絕權,但相對人基于無效行政行為的學理將不能主張信賴保護,而且第三人也可訴諸無效行政行為的救濟渠道。所以將當事人有權拒絕的行政行為解釋為無效行政行為仍有重要意義。再次,后文將表明,拒絕權的情形均可解釋為重大且明顯違法。如果拒絕權的事實構成不能限定解釋為重大且明顯違法,就意味著構成一般違法的行政行為也不能拘束相對人而在事實上無效,行政行為將難以在個案中發揮其權威性地塑造法律關系、實現法安定性的功能。將無效行政行為的范圍過分擴大到重大且明顯違法的行政行為以外,不僅妨礙行政的效率和功能,對于其他因信賴該行政行為合法而據以行動的相對人,亦會產生難以想象的后果。(26)最后,縱使立法者在設置拒絕權時根本未曾慮及無效行政行為的學理,但在文義范圍內,通過客觀目的解釋,用解釋者所處時代的觀念來理解法律文本,選取符合裁判時社會需要的解釋方案,就能夠從法律中為立法者未想到也不可能想到的案件找到解決辦法,彌合古老而不變的法律文字和不斷發展的社會狀況之間的裂痕,促使法律與時偕行。(27)

  三 類型建構:“其他重大且明顯違法”的具體化

  在證成了無效行政行為應統合當事人有權拒絕的行政行為之后,就可參酌當事人可行使拒絕權的條件,澄清《解釋》第99條中規定的“其他重大且明顯違法”。對此,《湖南省行政程序規定》第161條、《遼寧省行政執法程序規定》第66條第1款、《寧夏回族***行政程序規定》第106條第1款、《江蘇省行政程序規定》第72條第1款與新法第75條并無不同,均是規定為不具有(法定)行政執法主體資格、沒有(法定)依據以及其他無效瑕疵。而《山東省行政程序規定》第132條第1款則規定,應當確認無效的行政決定為:(1)行政機關無權做出的;(2)未加蓋行政機關印章的;(3)內容不可能實現的;(4)應當確認無效的其他情形。根據學者對最高人民法院司法解釋的梳理,違法的“明顯”意味著從卷面或文書上可以認定的明顯,以及綜合全案可以認定的明顯;而對于違法的“重大”,最高人民法院尚未探索出一個判斷標準。從司法解釋中可推出,超越職權、嚴重違反法定程序或正當程序、法律法規規章規定的其他不宜強制執行的情形,無論明顯與否即構成無效情形。除了有關司法解釋中明文限定為“重大或嚴重”的以外,行政行為的無效并不取決于違法的重大性。超越職權、法律法規規章規定的其他不宜強制執行的情形,導致行政行為無效的,其違法更是既不取決于重大,也不取決于明顯。(28)

  但在新法頒布后,無效行政行為的違法須同時具備重大且明顯這兩個特征。既有的認定標準,應當根據新法予以重構,以免和新法齟齬不合。(29)考察德國對這兩個特征的界定,“重大”是違法行政行為與有效法秩序和作為其基礎的共同體價值觀,處于一種嚴重矛盾,以致行政行為若產生所指向的法律效果將不可容忍。“明顯”則意指熟悉有關事項的無偏見并理智的一般觀察者,可輕易識別其違法;違法性如刻在額頭般明顯,觀察者無須特別的調查或法律思考即可推論:行政行為不可能合法。(30)德國的做法值得參考。我國有法院認為,直接憑常人理解判定無效行政行為極為不妥,(31)但也有法院主張“重大且明顯違法”的通常標準是,其違法情形已重大且明顯到任何有理智的人均能判斷的程度,或者以一般理性人的常識即可判斷出該行為違法,因而一般人就可以根據自己的判斷而不服從。(32)這些判例中給出的標準似乎側重于對“明顯”的識別,對“重大”的判斷還可結合我國既有的單行法、地方立法和司法解釋,按照違法行政行為對當事人權益的影響程度認定。在實踐中就有法院指出:“重大”是指行政行為的實施給相對人權益帶來重大的影響;而“明顯”則指一般理性人均可輕易對行政行為的違法性作出肯定判斷。(33)據此,“其他重大且明顯違法”的情形可做如下界定。

  (一)超越專屬管轄并對當事人權益有重大影響

  違法的明顯性作為拒絕承認行政行為的前提和區分其有無效力的標準,利于法安定性。(34)德國學者公認,“明顯”關涉到產生直接的肯定性,代表了明確性,或者說存在于其真實性或正確性被認為如此肯定,以致無須再進一步論證之時,因而不能存在其他的解釋可能性。為了減少判斷違法是否明顯時存在的主觀性,認定“明顯”應要求多名判斷者或者多個判斷機構的一致。(35)在我國,超越職權的行政行為,如果越權不很明顯,不宜認定為無效。(36)在實踐中存在大量“聯合執法”、“異地用警”等現象,《行政處罰法》第16條、《行政許可法》第25條均允許在一定條件下一個行政機關行使有關行政機關的職權,上級行政機關有時也指示下級機關處理某些屬于上級機關管轄的事項。這表明超越職權的違法通常難以從外部識別。

  但超越某些專屬地域或事務管轄,對法秩序建構的行政職權分工構成了不可容忍的抵觸,一般人無須法律知識即可確認,就可能屬于重大且明顯違法。如按照《行政處罰法》第16條,限制人身自由的行政處罰只能由公安機關實施。其他行政機關擅自限制人身自由,將嚴重侵犯當事人權益,應作為重大且明顯違法。再如按照《居民身份證法》第15條第3款、《道路交通安全法》第19條第5款、《企業法人登記管理條例》第25條第1款,除法定機關外,其他單位或組織不得扣押、收繳、吊銷居民身份證、機動車駕駛證、企業法人營業執照。若其他行政主體為之,也是明顯超越專屬職權。鑒于上述證件對當事人利益攸關,擅自扣押或收繳將嚴重損害當事人利益,所以是重大且明顯違法。此外,房地產登記發證理應由當地的房產或土地管理部門實施,其他部門發放亦屬明顯違法,同時這類行為對當事人權益的影響也自然重大。而按照《土地管理法》第78條第1款、《稅收征收管理法》第33條第2款、《海域使用管理法》第43條、《草原法》第63條,無權批準的機關批準征收、使用土地,減稅、免稅,使用海域或征收、征用、使用草原的,批準的文件無效。這些行為都屬于明顯超越專屬職權而違法。它們對相對人雖不是侵益,而是授益,但畢竟會對相對人、第三人利益有重大影響,因而違法的“重大”也應包括通過授益而對當事人權益有重大影響的行為。德國也有學者主張,對無效的確認可能不利于公民,如確認授益性的許可無效,(37)無效行政行為的后果包括相對人不得要求行政行為所含有的授益。(38)可見授益性行為同樣要適用行政行為的一般原理,因而相關行為均構成重大且明顯違法。(39)實踐中有法院因鄉鎮政府頒發集體土地建設用地使用證的行為超越職權,確認被訴行政行為無效。(40)還有法院以人力資源和社會保障局行使了職工醫療保險管理處的專有職權為由,確認被訴行政行為無效。(41)

  (二)明顯缺乏事實根據并對當事人權益有重大影響

  行政行為缺乏事實根據自屬違法,若其明顯缺乏事實根據且對當事人權益有重大影響,亦可能構成重大且明顯違法而無效。(42)按照《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第7條第1項,行政決定或文書明顯缺乏事實根據的,法院不予認可,意味著這類行政行為不被法院承認為有效。實踐中有法院以房產登記行為無任何有權機關制發的證明文件,無事實依據為由,確認無效。(43)有法院因民政局在進行結婚登記時未對身份信息進行充分審查,導致當事人用虛假身份證明結婚,確認頒發的結婚證無效。(44)還有法院以集體土地使用證無登記日期,亦沒有土地登記地籍檔案材料為由,認為集體土地使用證無效。(45)雖然法院未論證這些行為違法何以是重大且明顯,但無任何證明文件、地籍檔案材料或未充分審查即予以登記當屬事實依據明顯不足,對當事人權益也影響甚巨。

  (三)要求或允許實施違法行為

  要求或允許實施違法行為的行政行為,不僅明顯違法,而且通過鼓勵、支持違法,對法秩序的統一產生不可容忍的危害。《會計法》第5條第2款、《統計法》第29條第1款禁止授意、指使、強令會計機構、會計人員偽造、變造會計憑證、會計賬簿和其他會計資料,提供虛假財務會計報告,禁止要求提供不真實的統計資料。違反上述禁令的行政行為就屬于重大且明顯違法。

  (四)違背善良風俗

  學者指出,當事人有權拒絕嚴重侵犯善良風俗和人格尊嚴的強制措施。(46)實際上,對他人人格尊嚴的尊重也屬于善良風俗的要求。之所以將違背善良風俗的行政行為作為重大且明顯違法,因為這類行為與作為法秩序基礎的社會價值觀念,形成了不能容忍的矛盾,而且《憲法》第53條課予公民尊重社會公德的義務,這類行政行為抵觸憲法,兩方面均說明其違法已重大。其違法的明顯性則在于一般人不必訴諸法律知識即可推論其不會合法。德國法院將“違背善良風俗”視為傷害所有正直和公平思考者的正派感,如強迫結婚、強迫某種宗教信仰、排猶措施、脅迫處于危難中的公民等等,(47)可資參考。

  (五)明顯違反法定程序,嚴重損害當事人權益

  行政行為的程序違法有不同程度和情形。學者將行政主體違反正當程序原則視為無效行政行為的一種情形。(48)然而正當程序原則的內涵比較寬泛、模糊,以違反正當程序為無效有損行政程序的安定性。(49)因此導致行政行為無效的程序瑕疵,應限于明顯違反法定程序、嚴重損害當事人權益。《行政處罰法》第49、56條,《治安管理處罰法》第106條賦予當事人有權拒絕履行未出具符合規定收據的罰款決定,就屬于這種情形:欠缺符合規定的罰款收據屬于明顯瑕疵,(50)將致使當事人不能獲得憑證以資救濟,嚴重損害當事人權益,構成重大且明顯違法。

  學說上還承認,當事人對于下列執法行為有權拒絕:第一,行政人員在執法時沒有出示證件表明身份、或沒有說明執法意圖,以致當事人無法判斷其處境;第二,違反法律關于兩名以上執法人員或應事先做成并當場出示檢查(調查)通知的要求;第三,扣押物品不當場出具清單的。(51)第一種情形侵犯了當事人的知情權,導致其不能判斷處境而不能申辯其利益;第二種情形不能確保無偏私或免于恣意的執法,嚴重威脅當事人的實體權益;第三種情形則致使當事人難以事后有效訴諸救濟。它們均嚴重損害當事人,加上明顯地違反了法定程序,成為重大且明顯的違法。按照《保險法》第154條第3款、《稅收征收管理法》第59條、《銀行業監督管理法》第34條第2款、《證券法》第181條、《統計法》第30條第2款,檢查、調查、統計人員少于二人或者未出示有關證件和通知書的,被檢查人或調查對象有權拒絕檢查。這佐證了(1)和(2)屬不能拘束當事人的無效行政行為。

  此外,《行政處罰法》第41條還規定:行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,不依規定向當事人告知給予處罰的事實、理由和依據,或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,處罰決定不能成立。實際上,行政決定存在著三維判斷:事實判斷回答的是行政決定是否存在、能否為外界識別的問題,法律判斷回答的是行政決定是否合法的問題,效力判斷回答的是行政決定是否有效的問題。上引條文中的不能成立僅僅是一個事實判斷的問題。(52)可見,此處的處罰決定已經符合行政決定的成立要件,只不過沒有履行基本的告知義務或剝奪了當事人的陳述、申辯權,屬于明顯違法。這種違法還會使當事人難以在處罰決定作出前通過有效陳述、申辯來維護自身利益,對當事人權益有重大損害。《行政處罰法》規定為“不能成立”,無非是強調違法的嚴重程度而賦予其更嚴厲的法律效果。(53)故這里的不能成立應作無效理解,而非學理上的“不存在”。(54)

  相比其他重大且明顯違法的情形,重大且明顯違反法定程序所留下的解釋空間較大。為了避免這一標準導致過大的不確定性,應將其限于法律規范明確規定或者學說所承認構成無效的情形。至于《行政處罰法》第3條第2款所規定的“無效”,需做限定解釋,(55)使其中的不遵守法定程序只能涵括明顯違反法定程序、嚴重損害當事人權益的情形。如果任何違反法定程序的行政處罰都無效,將會和新法第74條第1款第2項要求法院對于程序輕微違法、但對原告權利不產生實際影響的行政行為只確認違法而不撤銷(即承認這類行政行為仍有效力)形成同一事實構成被賦予不能相容之法效果的規范矛盾。而且,對于既不屬于程序輕微違法、又不構成明顯違反法定程序的行政行為,應由當事人自行選擇是否因其對自身權益產生實質影響而訴請撤銷,不宜由立法預先排除當事人的自決,利于節約行政資源,避免行政機關重新做出同樣內容的行政行為。

  (六)未采取書面形式或書面未簽章

  形式要求的背景是國家對清晰、確定、可證明的法律關系有更高需求。(56)行政行為形式的違法在達到重大且明顯時,亦可導致無效。按照《行政許可法》第38條第1款、第39條第1款,《行政處罰法》第34、39條,《治安管理處罰法》第96條,《行政強制法》第24、31、37條,有關行政決定應采取書面形式并加蓋行政機關印章或由執法人員簽章。無必要的書面形式(包括文書未送達),或書面未簽章的行政行為,不但明顯違法,而且會使當事人無從知悉行政行為的作出主體、難以確認其與行政機關之間的法律關系,嚴重違背行政行為應權威地形塑法律關系以利法安定性的理念,并妨礙當事人訴請救濟,對當事人權益有重大損害,因而屬于重大且明顯違法。實踐中存在以書面行政行為未加蓋印章為由認定無效的判例,(57)表明法官對此亦有認同。

  (七)其他重大且明顯違法

  上面提出的無效行政行為的判準,體現了教義學進行類型化、區別相同與不同案件以實現正義的功能。(58)對寬泛的規定通過類型化提煉更加具體的規定,也能夠壓縮自由裁量空間。(59)但這些標準不可能是終結性的,必須為法律實踐保留充足空間。比如“最高人民法院關于執行房屋征收與補償決定若干問題的規定”第6條規定的“明顯不符合公平補償原則,嚴重損害被執行人合法權益,或者使被執行人基本生活、生產經營條件沒有保障”,“明顯違反行政目的,嚴重損害公共利益”等情形。(60)這證成了“其他重大且明顯違法”作為補充的必要性。由于已將重大且明顯的違法做了分類的具體化,那么在判斷某行政行為是否重大且明顯違法時,應當先以《解釋》第99條明定的三種情形和上述各種無效行政行為的標準來判斷,以降低認定“重大且明顯違法”時的不確定性。

  四 無效行政行為的法律效果

  以無效行政行為統合拒絕權,將當事人得以拒絕的行政行為理解為無效,就必須承認無效行政行為自始不生效。那么按照現行法,重大且明顯違法的行政行為是否自始不生效?

  (一)無效行政行為難以獲得法院執行

  《行政復議法》第21條、新法第56條第1款均規定:復議或訴訟期間不停止執行行政行為,除非被申請人或被告認為需要停止執行、復議機關或法院認為需要停止執行、法律(法規)規定停止執行。這似乎表明,相比德國重大且明顯違法的行政行為自始不生效,在我國無論行政行為是否違法,只要不屬于法律明確賦予當事人以拒絕權的情形,即使當事人訴諸救濟,這類行政行為通常也有效并可被強制執行。

  但如果再仔細審視現行法,又可發現重大且明顯違法的行政行為未必能獲執行。新法第97條規定:公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的,行政機關可以申請法院強制執行,或者依法強制執行。《解釋》第156條規定:沒有強制抗待權的行政機關申請人民法院強制執行其行政行為,應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起三個月內提出。因而,強制執行的前提是當事人在法定期間不提起訴訟又不履行行政行為。當事人一旦起訴,行政機關不得執行。可見,當事人最好及時起訴,以免被執行。德國學者指出,如果當事人假定行政行為無效,他將承擔風險。因為有可能行政機關不認同并執行該行政行為,而對無效行政行為提起的訴訟也可能無果而終。因此公民及時防備性地訴請撤銷行政行為更合目的。(61)我國也有學者認為,尚在起訴期限內而有選擇余地時,相對人應及時并優先提起撤銷之訴。(62)

  即便當事人未及時針對重大且明顯違法的行政行為起訴,這類行政行為實際上也難以被強制執行。按照《行政強制法》第13條第2款,法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請法院強制執行。可見行政行為的強制執行通常需要行政機關向法院提出申請。又根據《行政強制法》第58條,法院發現被申請執行的行政行為明顯缺乏事實根據、明顯缺乏法律法規依據或者有其他明顯違法并損害被執行人合法權益的,可以聽取被執行人和行政機關的意見,并裁定不予執行。上述“有其他明顯違法并損害被執行人合法權益的”可以理解為明顯缺乏事實根據和負擔行為沒有法律規范依據以外的各種重大且明顯違法。這樣解釋就能避免法院執行無效行政行為。盡管判決確認無效與裁定不予執行是兩種不同裁判,但二者實際效果是一樣的。被裁定不予執行的行政決定即便繼續存在,其法律拘束力事實上已被剝奪,相對人也無需履行其確定的義務。而且,法院以不予執行的裁定救濟相對人,正是因為無效行政行為也是法院不應執行的決定,由此就可說明法院裁定不予執行的正當性。(63)不予執行制度在功能上與無效行政行為不具有強制執行力原理契合,是對歐陸無效行政行為制度的借鑒;行政行為強制執行力的排除,也是對拘束相對人效力的排除。(64)這更說明了二者在功能上不分軒輊。

  (二)無效行政行為自始不生效并可不受期限限制而被確認

  不予執行的規定雖然在理論上支持了行政行為無效的觀點,在實踐上支持了當事人拒絕的舉動,但卻不能適用于行政機關自己實施的強制執行和自己采取的行政強制措施,仍然留有相當的空白。(65)假如承認重大且明顯違法的行政行為難以被法院強制執行,那么它應否被認為自始不生效而不能拘束當事人,而且行政機關也無權依據法律賦予的強制執行權來強制執行?雖然法條的文義對此語焉不詳,但文義之外的各種法律解釋論述均支持自始不生效,而且無效可不受期限限制地由法院確認。

  1.體系解釋

  按照《解釋》第99條第2項,“減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據”構成重大且明顯違法。這類行為如果須待法院確認方才無效,將與《農業法》第67條、《鄉鎮企業法》第17條第2款、《全民所有制工業企業法》第32條、《個人獨資企業法》第25條和《中小企業促進法》第6條第2款有關當事人對亂收費、亂攤派的行政行為擁有拒絕權的規定形成規范矛盾。而且,按照《行政處罰法》第44條,行政處罰決定依法作出后,當事人應在決定的期限內履行。基于體系解釋,《行政處罰法》第44條應當不包括第41、49、56條所針對的情形,以免相關法條既賦予當事人拒絕權、又要求其履行。既然某些重大且明顯違法的行政處罰的法律效果是當事人有權拒絕(自始不生效),那么其他重大且明顯違法的行政行為也應當是自始不生效。否則將會導致這些違法行為除非經由有權機關決定不予執行、確認無效或撤銷,仍然有效并可被執行,這將是對根據法律評價來說屬于類似的情形,賦予了截然相反的法律效果,構成評價矛盾。此外,對于某些當事人不享有拒絕權的行政行為而言,如果行政機關須申請法院執行,那么法院在審查確認其具有重大且明顯違法情形后將裁定不執行。但是另一些當事人不享有拒絕權的行政行為,即便其重大且明顯違法,卻能夠基于行政機關所享有的強制執行權而被執行。這也構成一個評價矛盾。為了避免這些矛盾,無效行政行為的法律效果只能是自始不生效。

  2.立法者意志解釋

  新法修訂過程中的立法資料記載:修正案草案二次審議稿第四十六條中規定,行政行為有重大且明顯違法情形,原告申請確認無效的,法院判決確認行政行為無效。有的部門、專家學者提出,行政行為無效的法律效果是行政行為自始不發生法律效力,確認無效對行政管理影響較大,建議明確法院判決確認無效的具體情形。法律委員會經研究,建議將這一規定修改為新法第75條的表述。(66)全國人大法工委也有人認為,行政行為無效是自始無效,無須法院作出無效判斷后才沒有效力。當事人可以不受行政行為約束,與行政機關就是否無效發生爭議時,當事人可以不受期限限制地請求法院判決確認無效。(67)按照“協議理論”,立法者擁護真實起草者所看到和在論證中所宣布的目的,只要沒有對此提出反對。(68)因此可以說立法者默認了自始不生效,否則就不能說明立法者要明確無效行政行為具體情形的動因。

  3.客觀目的解釋

  我國學者指出,要求相對人尊重行政行為,根據在于需要相對確定的、和平的、安全的生活秩序。但法治的目標不是讓人成為惟法是從的奴隸,良好的法治國家應在意識形態和制度安排上確認良知自由,確認在某些情況下出于良知的不服從是正當的。因而,某些重大明顯違法的行政行為自始不享有拘束力,相對人可以不服從。(69)無獨有偶,德國也有學者認為,無效行政行為作為行政機關憲法地位所導致的有效性之例外,根據在于,要求對任何高權宣示加以容忍而不考慮其可能帶有的錯誤,與《基本法》第1條第3款、第2條第1款所保護的人的尊嚴和公民作為人的自主負責不能相容。(70)

  前已述及,德國相應法制的機理是,法安定性原則要求,制定法、司法判決和行政行為應明確、穩定并獲普遍服從,但在經歷了納粹“法律的不法”之后,對法律的服從義務受到實質正義的限制。相應地,無效行政行為違反實質正義,要求公民服從就有悖于法治的基本內涵。因而,它自始不產生拘束,當事人可不服從,并有權不受訴訟期限限制,請求國家機關確認無效。(71)如果說解釋者必須為法律尋求與社會中占主導地位的、具有公認力的正義觀念相符的語義,尋找立法者制定規范時必須持有或至少可以持有的觀念,(72)那么就不能置公民良知和實質正義于不顧,置公民對法律的理解和判斷于不顧,否則將難以主張法律秩序和行政活動的正當性。正如實踐中有法院要求公民不得無視、否定或者阻礙國家機關工作人員執行職務的行為時,也承認形式外觀具有重大且明顯的違法情形構成例外。(73)

  具體來說,第一,自始不生效能夠有效保護公民權利并監督依法行政,這是解釋法律時應予追求的客觀目的。學者主張,承認當事人拒絕履行的權利,利于保護公民的權利、遏制行政違法。(74)這同樣適用于重大且明顯違法的行政行為。現代行政的基本理念是保障公民權益不受行政權的恣意侵害,對于具有重大且明顯瑕疵的行政行為,就應對其效力予以否定。由此對公民合法拒絕權的確認是現代法治和人權理念的應有之義,足以引起行政主體的警醒,增加其糾錯的可能性,彌補傳統行政救濟的不足。(75)

  同樣是為了保護權利,當事人應有權在任何時候訴請確認重大且明顯違法的行政行為無效。因為無效行政行為確認之訴是為了澄清行政行為的效力,不是限制當事人的訴權,更不是禁止當事人在其它訴訟中對行政行為效力的異議。(76)除了在超過救濟時限的情況下開拓救濟的途徑外,確認無效判決的其他功能都可被撤銷判決吸收。如果不為確認無效訴訟另定起訴期限,確認無效判決就會成為可有可無的判決。(77)一方面承認無效行政行為自始不生效,另一方面卻要求對此的確認訴訟必須在起訴期限內提起,(78)結果只能是無效行政行為經過起訴期限后不能再被質疑,不啻承認其有效。因而,即使是反對重大且明顯違法的行政行為自始不生效的論者,出于社會集體意識難以容忍如此嚴重的違法行為,也認可對此的無限期救濟制度。(79)

  《解釋》中的相關規定也支持對確認無效之訴不設起訴期限限制。按照《解釋》第94條第2款,原告起訴請求確認行政行為無效,法院審查認為不屬于無效情形,經釋明,原告請求撤銷的,應當繼續審理并依法作出相應判決;原告請求撤銷但超過法定起訴期限的,裁定駁回起訴。那么原告在釋明后將確認無效的訴訟請求改為撤銷時可能未超過或者已超過法定起訴期限。這表明原告原來的確認無效之訴可能在法定起訴期限外提起。而且,《解釋》第162條又規定:公民、法人或者其他組織對2015年5月1日之前作出的行政行為提起訴訟,請求確認無效的,法院不予立案,暗示原告對2015年5月1日后作出的行政行為提起確認無效之訴,法院應當立案,即使《解釋》自2018年2月8日起施行而導致原告起訴時已超過起訴期限。而在《解釋》頒布后,不少法院均提出,當事人針對新法實施后作出的行政行為提起確認無效請求的,不受起訴期限限制。(80)

  對不同時限內提起的確認無效之訴,可設置不同舉證責任:按期起訴的,在原告對行政行為的無效舉證的同時,被告應對行政行為的合法舉證;超期起訴的,僅由原告對無效舉證。(81)在德國法上,由于瑕疵系“重大且明顯”,自始無效的具體行政行為不因相對人訴訟時效的喪失而具有存續力,因此無效確認之訴的適用并無時效限制。基于這一特征,無效確認之訴具有了獨立存在價值。(82)在我國法上如此安排,無效確認之訴才能作為撤銷之訴的備位訴訟,在后者的起訴期限屆滿后,發揮補充的救濟功能,有助于前者獨立價值之彰顯和兩者救濟合力之發揮。同時,行政行為無效之舉證責任由原告來承擔,是舉證責任分配條款之推論,是公定力作用之歸結,也是無效確認之訴的價值內核、觀念內核及功能內核的產物。(83)為了避免加劇訟累,還可要求超期起訴的當事人必須先向原行政主體或其上級申請確認無效,(84)在被拒絕或未獲答復時,當事人必須對確認無效訴訟擁有現已存在或即將到來的確認利益,(85)并且證明延宕具備正當理由,法院查實理由或確信行政行為無效的,方得受理。(86)此外,做出機關或上級機關也可在任何時候依職權確認行政行為無效,以符合依法行政的要求。

  第二,反對自始不生效的觀點并非無懈可擊。學者認為,賦予相對人對無效行政行為的拒絕權沒有多大成效,只會陷相對人于“以卵擊石”之境,導致行政機關更加嚴厲的制裁和強制執行。對行政權濫用的控制應仰賴司法權。同時,無效行政行為的判斷標準不夠清晰,可能讓相對人誤讀法律、濫用拒絕權,導致政治上的無政府主義和公共利益受損。民眾若錯誤地將行政行為判斷為無效,進而拒絕遵守及行使拒絕權的話,可能構成妨礙公務,“執行罰”也將使民眾更為不利,這都不利于民眾權益的保護。此外,無效行政行為的起訴期限應被限定,以保護法安定性以及在無效行政行為的基礎上繁衍出的其他法律關系。(87)

  對于那些拒絕接受限制其利益之法律義務的人來說,是否賦予其對無效行政行為的拒絕權根本不會影響他們抗拒執法的行為。但是,對于那些對法律采取內在觀點(以規則作為行為標準和行動理由)的人來說,(88)承認其對無效行政行為的拒絕權將帶來很大變化。如果承認他們有權自始拒絕無效行政行為的拘束,他們將會依法拒絕重大且明顯違法的行政行為,利于督促行政機關依法行政:行政機關遇有當事人拒絕時,出于考慮到可能承擔壓制當事人合法行為的法律責任,認真反省行政行為是否無效,在獲得有效性確認之后再依法強制不遲,即使要強制也不能擺脫比例原則的制約,不能因當事人的拒絕而濫用暴力。其實,承認當事人對無效行政行為的拒絕權也不過是認可當事人可以訴諸拒絕履行或配合、勸阻、逃脫等方式,主張其不受行政行為的拘束,并非支持當事人有權對執法人員以暴力反抗相向。由于資訊和傳媒的發達,在當事人有權拒絕受無效行政行為拘束時,行政機關會忌憚運用強制壓服當事人,除非確認行政行為未構成無效。相反,如果無效行政行為不是自始不生效,行政機關強制執法時就缺少動因去考慮行政行為是否無效。那么,自始不生效就是對當事人的權利在事后救濟之外又增添的一道保障。就現行法規定的拒絕權實踐來看,很少看到當事人因為行使拒絕權而被行政機關傷害,這說明賦予對無效行政行為的普遍拒絕權,未必會陷當事人于危險之中。

  至于對合法乃至非重大且明顯違法的行政行為誤用或濫用拒絕權的當事人,按照《行政強制法》第6條教育與強制相結合的要求,行政機關應當耐心說服,督促其履行義務。如果當事人仍一味拒絕,應依法追究妨害公務的法律責任,(89)以免過度危及社會秩序和法治。法律是否承認對無效行政行為的拒絕權,不能改變行政機關上述的行為方式,所以民眾錯誤的判斷并非必然導致妨礙公務,行政機關善盡說教義務有重要意義。按照《行政強制法》第45條,加處罰款或滯納金的標準應告知當事人。可見,當事人能夠獲知因不履行原行政行為而被加處罰款或滯納金的新行政行為,從而決定訴請確認原行政行為無效或者繼續對原行政行為不予理睬。如果他的選擇是后者,當然要因不積極訴諸救濟而承擔相應風險:原行政行為有效、應當履行并且還要承擔新行政行為所課予的義務。這種風險將督促當事人盡早通過救濟渠道確認行政行為是否有效,結果對其未必更為不利。

  以當事人的判斷不可靠為由排除其對無效行政行為的拒絕權,(90)忽視了被妥善界定的標準所能夠發揮的指引作用。如前所述,結合法定拒絕權來界定重大且明顯違法的各種具體判準后產生的“分流”作用,將利于引導行政機關確認行政行為是否有效,利于引導當事人判斷是否出現無效行政行為。如果認為這些標準難以指引當事人展開判斷,那么現行法對拒絕權的種種規定能否指引當事人判斷在具體情況下有無拒絕權呢?若答案為否,法定拒絕權的意義究竟何在?若答案為是,這些標準和拒絕權規范之間又真的存在如此大的差別嗎?其實,正如德國學者指出的,通過違法之明顯性標準的客觀化,法安定性得以增強,指責“明顯性”過于不確定的異議就失去了力量。(91)在充分實踐的基礎上,這些標準還應上升為立法,以提供更權威的引導。而以法安定性為據限制當事人的起訴期限,也將會導致重大且明顯違法狀態的永續存在,過度損害依法行政和實質正義。至于說到重大且明顯違法的行政行為所衍生出的法律關系值得保護,恐怕就忽視了法秩序所提供的信賴保護有其界限:任何人必須對其所參與的法律關系有所判斷,不顧有關行政行為具有重大且明顯違法的瑕疵仍與他人形成法律關系的人,就無權主張享有信賴保護。否則就是認可某些人能夠要求社會為自己的過錯付出代價。因而,無效行政行為不可作為信賴的客體。(92)在司法實踐中,最高人民法院也認為在具有承繼關系的前后兩個行政許可中,前一個存在重大明顯違法或者存在顯而易見的違法且無法補正的情況下,可能直接影響到后一個許可的合法性。(93)

  第三,以上所展開的客觀目的論述容有爭議,比如承認無效行政行為自始不生效究竟有助于“暴力抗法”還是更利于謹慎行政,當然還可從經驗事實層面進行研究。其實,湖南、遼寧、山東、江蘇、寧夏的行政程序規定均設有“無效行政決定或執法行為自始不生效”之明文,但很難說它們助長了這些地方的民眾進行“暴力抗法”。即便具體法律制度的實際后果難以查明,如果上文對立法者意志的探究是成立的,就足以證成重大且明顯違法的行政行為自始不生效。因為表達法律文義約束或歷史立法者意志的論述,優先于其他論述,除非可以舉出理性的理由承認其他論述優先。(94)鑒于拒絕權的存在,反對理由并不足以使客觀目的論述得出明確反對自始不生效的結論,更看不到迫使立法者意志論述在此應退后的理由。

  五 結語

  無效理論轉化為制度實踐,絕非一個條款規定可以達成,對于隱藏于文字背后的制度安排予以認真揭示、討論和傳播,方能使人們對制度革新真正理解和認同。(95)這正是本文試圖達成的目的。然而,法律規定來自有著不同立法價值觀或社會理想的憲法時代和社會發展階段,成文法好比完全不同的法律內容疊加起來的褶皺山脈。(96)這正說明整合協調相關法制,以融貫一致地操作規范,實現相似案件的同等對待,既是法律適用者所面臨的挑戰,也是他們做出獨到貢獻的機會。這一點對我國來說別有意義。相比德國,我國行政法學理的體系化仍有相當距離。而我國制度實踐慣于通過分別改良,來漸次穩妥地實現整體推進,也導致行政法學理缺乏整體視野和通盤考慮。學理的體系完整和邏輯嚴密因此始終難以達成,受其影響,制度安排同樣無法兼顧全面統籌和相互協調,在很多環節呈現失衡之勢。(97)因而,對行政法具體問題的回答,不應脫離宏觀體系的視野。通過參考相關立法、判例并展開對法律規范的釋義作業,特別是在拒絕權的視角下界定無效行政行為的事實構成、明確其自始不生效的法律效果,才能促使相關法制融會貫通,實現法律體系的和諧自洽,推進司法實踐的協調統一。

  ①歐陸傳統上所謂的行政行為,對應我國的行政處理決定。新法第七章規定判決方式主要針對的就是行政處理。參見何海波著:《行政訴訟法》(第2版),法律出版社2016年版,第440頁以下。下文所說的行政行為限于行政處理決定。

  ②無效行政行為自始不能產生其所追求的法律效果,沒有拘束力,可在任何時候被任何人主張無效。任何人不必也不得遵從、尊重、執行,即使無效性尚未依程序確認。公民不必在一定期限內訴請撤銷無效的行政行為,而是可以無視它,直至它被強制執行時再提起針對執行措施的救濟請求。Vgl.Kopp/Ramsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,Muenchen 2015,S.1030; Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,Muenchen 2011,S.277f.

  ③參見重慶市第一中級人民法院(2015)渝一中法行終字第00328號行政判決書;山西省晉城市中級人民法院(2016)晉05行初12號行政判決書;***吾***烏魯木齊市中級人民法院(2016)新01行終90號行政裁定書;湖南省株洲市中級人民法院(2018)湘02行終1號行政裁定書;最高人民法院(2018)最高法行申2496號行政裁定書。

  ④參見最高人民法院(2016)最高法行申325號、1580號、2250號行政裁定書;最高人民法院(2016)最高法行申325號行政裁定書;廣東省高級人民法院(2017)粵行終1560號行政裁定書;山西省高級人民法院(2017)晉行終366號行政裁定書。

  ⑤參見山東省高級人民法院(2015)魯行再字第1號、第2號行政判決書。

  ⑥參見吉林省高級人民法院(2016)吉行申239號行政裁定書。

  ⑦該條第1款規定:只要行政行為有特別重大的錯誤,并且這在理智地衡量所有有關情節是明顯時,行政行為無效。

  ⑧參見遼寧省朝陽市中級人民法院(2015)朝行初字第00136號行政判決書。

  ⑨參見貴州省遵義市中級人民法院(2017)黔03行終97號行政判決書。

  ⑩參見江蘇省連云港市中級人民法院(2017)蘇07行終194號行政判決書。

  (11)參見河南省駐馬店市中級人民法院(2018)豫17行終38號行政判決書。

  (12)參見應松年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2009年版,第123-124頁;段小京:《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定的理解與實用》,《人民司法·應用》2008年第3期,第28頁;羅豪才主編:《行政法學》,北京大學出版社2012年版,第141頁;方世榮、石佑啟主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社2015年版,第128-129頁;《行政法與行政訴訟法學》編寫組著:《行政法與行政訴訟法學》,高等教育出版社2017年版,第129頁。

  (13)參見沈巋:《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐探索》,《中外法學》2001年第4期,第467頁。

  (14)參見何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期,第125-129頁。

  (15)參見梁君瑜:《論行政訴訟中的確認無效判決》,《清華法學》2016年第4期,第140-146頁。

  (16)參見江必新主編:《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》,中國法制出版社2015年版,第343頁。

  (17)參見黃澗秋:《行政訴訟確認無效判決的法律適用評析》,《法治研究》2016年第5期,第115頁。

  (18)參見羅豪才、湛中樂主編:《行政法學》,北京大學出版社2016年版,第142頁。另參見《行政法與行政訴訟法學》編寫組著:《行政法與行政訴訟法學》,高等教育出版社2017年版,第119、125頁;方世榮、石佑啟主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社2015年版,第124頁。

  (19)參見羅豪才、湛中樂主編:《行政法學》,北京大學出版社2016年版,第141-142頁;《行政法與行政訴訟法學》編寫組著:《行政法與行政訴訟法學》,高等教育出版社2017年版,第127-129頁。

  (20)參見張浪:《行政訴訟中確認無效之訴的問題探討》,《法學評論》2017年第2期,第129-132頁。

  (21)參見劉飛著:《行政訴訟制度專題研究:中德比較的視角》,法律出版社2016年版,第83頁。

  (22)參見王貴松:《行政行為無效的認定》,《法學研究》2018年第6期,第162頁。

  (23)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz-entwickelt am Beispiel des deutschen Privatsrechts,Berlin 1983,S.16-18.

  (24)評價矛盾和后文提到的規范矛盾,參見[德]拉倫茨著:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第212頁。

  (25)參見何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期,第121-122頁。

  (26)參見趙宏著:《法治國下的目的性創設——德國行政行為理論與制度實踐》,法律出版社2012年版,第150-154、354頁。

  (27)參見[德]科殷著:《法哲學》,林榮遠譯,華夏出版社2002年版,第223頁。

  (28)參見葉必豐著:《行政行為原理》,商務印書館2014年版,第273-276頁。

  (29)王貴松教授認為,應將重大且明顯說納入具體價值衡量說之內,由法院衡量各方利益及無效可能導致的行政目的、法安定性等方面的損失,確定是否無效。參見王貴松:《行政行為無效的認定》,《法學研究》2018年第6期,第169頁。這一見解雖奠基于司法實踐中的部分判例,但卻可能難以符合法律。換言之,在法律與判例的關系上應以前者為準,不宜以未必符合法律的判例作為未來裁判的標準。

  (30)Vgl.Kopp/Ramsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,Muenchen 2015,S.1037-1039.

  (31)參見山西省呂梁市中級人民法院(2016)晉11行終101號行政裁定書。

  (32)參見最高人民法院(2018)最高法行申550號行政裁定書;浙江省嘉興市中級人民法院(2016)浙04行終163號行政裁定書;北京市第一中級人民法院(2016)京01行終861號行政判決書。

  (33)參見內蒙古***杭錦旗人民法院(2015)杭行初字第11號行政裁定書。

  (34)Vgl.Erich Schiedeck,Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach§44 Absatz 1 VwVfG,Regensburg 1993,S.36.

  (35)Vgl.Armin Steinbach,Evidenz als Rechtskriterium-Versuch einer dogmatischer Verortung,Archiv des oeffentlichen Rechts,140(2015),S.371,398.

  (36)參見羅豪才、湛中樂主編:《行政法學》,北京大學出版社2016年版,第141頁。

  (37)Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,Muenchen 2011,S.279.

  (38)Vgl.Martin Will/Christian Rathgeber,die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem.§44 VwVfG,in:Jus 2012,S.1061.

  (39)《土地管理法》第78條、《海域使用管理法》第43條、《草原法》第63條還規定,(1)超越批準權限非法批準占用(或征收、征用、使用)土地、海域、草原的,(2)不按土地利用總體規劃確定的用途或海洋功能區劃批準用地或海域的,或者(3)違反法律規定的程序批準占用(或征收、征用、使用)土地、草原的,批準文件無效。除了(3)以外,它們卻未必是重大且明顯的違法導致無效的行政行為。上述法律的立法者并未對違法行政行為的程度加以區分,但在新法明確區分了無效與可撤銷的行政行為之后,為避免上述立法與之沖突,應將這里所謂的“無效”理解為可由復議機關或法院加以撤銷而使之不具有法律效力、而非自始不生效的行政行為。

  (40)參見河南省商丘市中級人民法院(2016)豫14行終132、174號行政判決書。

  (41)參見河南省鶴壁市淇濱區人民法院(2014)淇濱行初字第38號行政判決書。

  (42)參見王貴松:《行政行為無效的認定》,《法學研究》2018年第6期,第170頁。

  (43)參見山東省東營市中級人民法院(2017)魯05行終71號行政判決書。

  (44)參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2016)遼01行終36號行政判決書。

  (45)參見河南省商丘市中級人民法院(2015)商行初字第151號行政判決書。

  (46)參見何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期,第131頁。

  (47)Vgl.Kopp/Ramsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,Muenchen 2015,S.1051.

  (48)參見金偉峰:《我國無效行政行為制度的現狀、問題與建構》,《中國法學》2005年第1期,第44-45頁。

  (49)參見何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期,第131頁。

  (50)參見沈巋:《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐探索》,《中外法學》2001年第4期,第467頁。

  (51)參見何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期,第131頁。

  (52)參見章志遠:《新〈行政訴訟法〉實施對行政行為理論的發展》,《政治與法律》2016年第1期,第8-9頁。

  (53)參見林鴻潮:《論行政行為不成立之訴》,《國家行政學院學報》2015年第1期,第59頁;金偉峰:《我國無效行政行為制度的現狀、問題與建構》,《中國法學》2005年第1期,第42頁。

  (54)參見梁君瑜:《論行政訴訟中的確認無效判決》,《清華法學》2016年第4期,第139頁;章劍生著:《現代行政法總論》,法律出版社2014年版,第524頁。

  (55)參見沈巋:《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐探索》,《中外法學》2001年第4期,第467頁。

  (56)Vgl.Martin Will/Christian Rathgeber,die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem.§44 VwVfG,in:Jus 2012,S.1060.

  (57)參見河南省新鄉市中級人民法院(2011)新行終字第120號行政判決書;湖南省隆回縣人民法院(2015)隆行初字第27號行政判決書;江蘇省鹽城市中級人民法院(2016)蘇09行終406號行政判決書。

  (58)參見劉濤:《法教義學危機——系統理論的解讀》,《法學家》2016年第5期,第164-165頁。

  (59)參見王錫鋅:《濫用知情權的邏輯及展開》,《法學研究》2017年第6期,第54頁。

  (60)這些情形是司法實踐對重大且明顯違法的征收和補償決定進行的總結,所針對的行政行為過于特定化,因而尚不能作為重大且明顯違法的行政行為之判準。

  (61)Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,Muenchen 2011,S.279.

  (62)參見梁君瑜:《論行政訴訟中的確認無效判決》,《清華法學》2016年第4期,第131頁。王錫鋅教授亦在多年前指出,為避免是否無效發生爭議,相對人可向法院提起行政訴訟,請求法院宣告無效。參見王錫鋅:《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》,《法學》2001年第10期,第20頁。

  (63)參見沈巋:《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐探索》,《中外法學》2001年第4期,第477頁。

  (64)參見葉必豐:《最高人民法院關于無效行政行為的探索》,《法學研究》2013年第6期,第51-55頁。

  (65)參見何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期,第126頁。

  (66)參見喬曉陽:《全國人民代表大會法律委員會關于行政訴訟法修正案(草案)審議結果的報告》,《全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第6期,第696頁。

  (67)參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編寫:《〈中華人民共和國行政訴訟法〉解讀與適用》,法律出版社2015年版,第167頁。

  (68)Vgl.Joerg Neuner,Die Rechtsfindung contra legem,Muenchen 2005,S.104.

  (69)參見沈巋:《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐探索》,《中外法學》2001年第4期,第470-472頁。

  (70)Vgl.Erich Schiedeck,Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach §44 Absatz 1 VwVfG,Regensburg 1993,S.8f.

  (71)參見趙宏著:《法治國下的目的性創設——德國行政行為理論與制度實踐》,法律出版社2012年版,第142-143、150-154頁。

  (72)參見[德]齊佩利烏斯著:《法學方法論》,金振豹譯,法律出版社2009年版,第33-34、71頁。

  (73)參見遼寧省大連市中級人民法院(2018)遼02行終103號行政判決書。

  (74)參見何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期,第129-132頁。

  (75)參見章志遠:《行政行為無效問題研究》,《法學》2001年第7期,第15頁。

  (76)參見何海波:《公民對違法行政行為的藐視》,《中國法學》2011年第6期,第121頁。

  (77)參見張旭勇、尹偉琴:《行政訴訟確認無效判決三題》,《行政法學研究》2004年第4期,第94頁。

  (78)參見張浪:《行政訴訟中確認無效之訴的問題探討》,《法學評論》2017年第2期,第133-135頁。

  (79)參見張旭勇:《權利保護的法治限度——無效行政行為理論與制度的反思》,《法學》2010年第9期,第121頁。

  (80)參見最高人民法院(2018)最高法行申2488、2489、2496號行政裁定書,湖南省常德市中級人民法院(2018)湘07行終21號行政裁定書,山東省濰坊市中級人民法院(2018)魯07行終38號行政判決書。

  (81)參見鄧成江:《無效行政行為不受起訴期限限制之理性思考》,《人民司法·應用》2014年第21期,第54-56頁;張旭勇、尹偉琴:《行政訴訟確認無效判決三題》,《行政法學研究》2004年第4期,第94-97頁。在德國,確認無效之訴也是須由原告提供事實,以得出自始無效的理由。參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬著:《行政訴訟法》,莫光華譯,法律出版社2003年版,第324頁。

  (82)參見劉飛著:《行政訴訟制度專題研究:中德比較的視角》,法律出版社2016年版,第74頁。

  (83)參見梁君瑜:《行政行為無效確認之訴的理論內核與制度前景》,《理論月刊》2016年第7期,第114-116頁。

  (84)參見金偉峰:《建立我國行政訴訟中的確認無效訴訟制度》,《政法論壇》2005年第3期,第146頁。

  (85)參見黃學賢、徐恒婧:《新〈行政訴訟法〉第75條確認無效判決的司法適用探討》,《法治研究》2017年第3期,第137頁。

  (86)參見曹淑偉:《確認行政行為無效訴訟的期限研究》,《行政法學研究》2017年第4期,第76頁。最高人民法院在眾多裁判中均以再審申請人未能說明被訴行為存在、可能存在無效情形,或者法院認為違法未達到重大且明顯之程度為由,未支持申請人提出的起訴應不受期限限制之主張。參見最高人民法院(2017)最高法行申4081、4293、8854、8858、8859、8860、8861、8862號行政裁定書。

  (87)參見余凌云著:《行政法講義》(第2版),清華大學出版社2014年版,第234-235頁;黃全:《無效行政行為理論之批判》,《法學雜志》2010年第6期,第135頁;葉必豐:《論行政行為的公定力》,《法學研究》1997年第5期,第89-90頁。

  (88)參見[英]哈特著:《法律的概念》(第2版),許家馨、李冠宜譯,法律出版社2006年版,第53-55、83-86頁。

  (89)參見柳硯濤、劉宏渭:《論無效行政行為防衛權及其矯正機制》,《行政法學研究》2003年第2期,第27頁。

  (90)參見張旭勇:《權利保護的法治限度——無效行政行為理論與制度的反思》,《法學》2010年第9期,第116-118頁;黃全:《無效行政行為理論之批判》,《法學雜志》2010年第6期,第135頁。

  (91)Vgl.Erich Schiedeck,Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach §44 Absatz 1 VwVfG,Regensburg 1993,S.28,36.

  (92)參見王貴松:《行政行為無效的認定》,《法學研究》2018年第6期,第162頁。

  (93)參見最高人民法院(2018)最高法行再6號行政判決書。

  (94)Vgl.Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation,Frankfurt/M 1991,S.303-305.

  (95)參見沈巋:《法治和良知自由——行政行為無效理論及其實踐探索》,《中外法學》2001年第4期,第467頁。

  (96)參見[德]伯恩·魏德士著:《法理學》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2003年版,第71頁。

  (97)參見趙宏:《訴訟權能與審查密度——德國行政訴訟制度的整體關聯性》,《環球法律評論》2012年第6期,第131-132頁。

作者簡介

姓名:張青波 工作單位:中南財經政法大學法學院

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:孫志香)
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